【案件当事人】
原告：**工业集团有限公司
被告：上海***进出口贸易有限公司
【案件简述】
原告拥有第7类商品上第788***号商标专用权，核定使用商品为发电机组。被告在其出口到尼日利亚的汽油发电机组上使用了“***”标识，原告认为被告的行为侵犯了原告的注册商标专用权，随向上海市浦东新区人民法院提起诉讼。
被告的答辩意见主要有两点，一是被控侵权标识与原告的商标不构成近似商标，二是被告只是出口商，对于“***”标识的使用不属于商标性质的使用，并且单纯的出口行为不会给原告造成损失，因此，不同意赔偿。
【法院判决】
上海市浦东新区人民法院经过审理，作出(2012)浦民三(知)初字第548号民事判决书，判决被告停止侵权行为，并赔偿原告损失11万元。
【案件评析】
本案在判断被控侵权标识与原告的商标构成近似商标的问题上，争议不大，但对于出口商应否承担赔偿责任，属于争议焦点问题。作为原告的代理律师，如下的法律意见最终被法院采纳。
首先，被告认为其只是接受委托进行出口、并未进行商标法意义上对商标的使用、不构成侵权的说法不能成立。从法院调取的证据来看，出口报关单显示被告是经营者，也就是说被告是销售方。而被告无法证明被控侵权商品的生产者，那么，原告有理由相信被告既是生产者又是销售者。相关的生产及销售行为均是在中国境内完成，根据商标法的相关规定，被告在中国境内生产、销售侵权商品的行为构成侵权。
其次，被告认为出口行为不侵权的说法不成立。商标专用权具有两项权能，一是独占使用，二是排他使用。《知识产权海关保护条例》明确禁止侵权产品出口，这即是商标权排他使用功能的体现。如果出口侵权产品的行为不侵权，那么，海关对出口产品的监控也就失去了意义，《知识产权海关保护条例》也就失去了其立法意义。另外，在被告既不能证明委托方、又不能证明生产者与销售者的情况下，被告的生产、销售、出口行为均不合法，所有的责任当然应当由被告承担。
第三，在发电机组商品上，原告在尼日利亚也拥有“***及图”商标权，并且原告从2005年开始出口尼日利亚，每年的出口金额非常高，被告将被控侵权产品出口到尼日利亚，显然对原告在海外的市场造成了损失，应当承担赔偿责任。另外，即便原告的产品没有出口到尼日利亚，由于被告的生产、销售、出口行为有违法所得，当然也应当承担赔偿责任。
